Rappresentante legale della società imputato del reato presupposto: divieto per lui di provvedere alla nomina del difensore dell’ente

Con sentenza n. 52470 del 19 ottobre 2018 la Cassazione ha censurato la decisione con cui la Corte d’appello aveva condannato una società  avendone riconosciuto la sua responsabilità da reato ex D.Lgs. n. 231 del 2001.

La decisione è stata censurata  per violazione del diritto di difesa dell’ente accusato e, in particolare, per l’inosservanza degli artt. 39 e 40 D.Lgs. n. 231 del 2001, ciò in quanto l’ente si era costituito in giudizio e aveva partecipato allo stesso mediante il difensore di fiducia nominato dal proprio rappresentante legale, tuttavia imputato del reato da cui dipendeva l’illecito amministrativo e, pertanto, incompatibile ai sensi dell’articolo 39 citato; solo nel giudizio di appello la società si era costituita con il ministero di difensore nominato dal nuovo rappresentante legale e doveva, quindi, riconoscersi che la società, almeno per il giudizio di primo grado, era rimasta priva di un difensore, perché invalidamente nominato da un legale rappresentante imputato del reato presupposto.

La Cassazione ha ritenuto fondata tale censura difensiva, ricordando che la preclusione stabilita dall’art. 39 per il rappresentante legale indagato o imputato del reato presupposto di provvedere, a causa di tale condizione di incompatibilità, alla nomina del difensore dell’ente, è assoluta e incondizionata e opera a partire dalle fasi delle indagini preliminari. Il divieto di rappresentanza non ammette deroghe in quanto funzionale ad assicurare la piena garanzia del diritto di difesa al soggetto collettivo, diritto che risulterebbe compromesso se l’ente partecipasse al procedimento attraverso la rappresentanza di un soggetto portatore di interessi confliggenti da un punto di vista sostanziale e processuale. L’esistenza del conflitto è presunta iuris et de iure e non deve essere accertata in concreto, con la conseguenza che il divieto scatta in presenza della situazione contemplata dalla norma, cioè quando il rappresentante legale risulta essere imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo, sicché il giudice deve solo accertare che ricorra tale presupposto.

Nel caso di specie, era acclarato che il principio stabilito dall’art. 39 D.Lgs. 231 del 2001 non era stato osservato e da ciò non poteva non derivare una rigorosa conseguenza sul piano processuale, dovendo tutte le attività svolte dal rappresentante “incompatibile” all’interno del procedimento penale che riguarda l’ente essere considerate inefficaci e disporsi l’annullamento della sentenza impugnata.

 

QUANTO L’ENTE SI COSTITUISCE IN GIUDIZIO E PARTECIPA ALLO STESSO MEDIANTE  DIFENSORE DI FIDUCIA NOMINATO DAL PROPRIO RAPPRESENTANTE LEGALE TUTTAVIA IMPUTATO DEL REATO DA CUI DIPENDEVA L’ILLECITO AMMINISTRATIVO, LE ATTIVITÀ SVOLTE DAL RAPPRESENTANTE “INCOMPATIBILE” ALL’INTERNO DEL PROCEDIMENTO PENALE CHE RIGUARDA L’ENTE DEVONO ESSERE CONSIDERATE INEFFICACI E DEVE ESSERE DISPOSTO L’ANNULLAMENTO DELLA SENTENZA IMPUGNATA.